Consensualismo é uma boa inovação para contratos de infraestrutura

Por Henrique Cisman

A gestão de contratos de concessão de infraestrutura tem se mostrado um desafio para o poder público, especialmente em casos nos quais o setor privado tem dificuldades para cumprir os investimentos e prazos previstos, por diferentes razões. 

Em busca de soluções para contratos com problemas de execução - e para evitar a morosidade de processos como a caducidade e a relicitação -, o Tribunal de Contas da União (TCU) criou a Secretaria de Controle Externo de Solução Consensual e Prevenção de Conflitos (SecexConsenso). Um debate recente do GRI Institute explorou o funcionamento desse mecanismo e seus impactos na segurança jurídica e na eficiência da infraestrutura nacional.

O encontro contou com a participação de Nicola Khoury, secretário de controle externo do TCU, além de Giane Zimmer, diretora de infraestrutura e sustentabilidade da Arteris, e Alexandre Monteiro, CEO da RIOgaleão. O sócio do Lefosse, Eduardo Carvalhaes Neto, moderou o debate, que trouxe ainda outros membros do GRI Institute com interesse no tema. 

SecexConsenso e a busca por um novo paradigma

O TCU criou a SecexConsenso em 2022, por meio da instrução normativa 91, com o objetivo de mediar soluções para contratos que não estavam entregando o que era esperado. Desde sua criação, a unidade recebeu cerca de 40 pedidos e já homologou 16 casos, predominantemente em infraestrutura, especialmente em concessões de rodovias, ferrovias e aeroportos.

A principal premissa da SecexConsenso é diminuir a assimetria de informações entre o setor público e o privado. As comissões de negociação reúnem diversos atores - incluindo representantes da agência reguladora, de ministérios, concessionárias, da AGU e do próprio TCU - para debater e encontrar um ponto de equilíbrio. Segundo um representante do Tribunal, o consenso exige que o interesse do privado seja respeitado, pois uma solução impositiva seria resolvida judicialmente ou por meio de arbitragem.

O mecanismo busca trazer mais segurança ao processo de repactuação, já que o TCU não admite a reabertura de casos que já foram discutidos pela SecexConsenso. Outra grande vantagem do processo é o prazo, que tem um tempo determinado de 90 dias (podendo ser estendido por mais 30 dias) para que as partes se esforcem para chegar a um acordo. Se o prazo não for cumprido, o processo é arquivado sumariamente, o que evita a procrastinação.

Novas cláusulas e mecanismos de saída

A SecexConsenso tem influenciado a modernização dos contratos, adicionando cláusulas que visam dar mais segurança e agilidade. Por exemplo, em casos de repactuação em concessões de rodovias, foram inseridas cláusulas que preveem que, se a concessionária não cumprir no mínimo 80% dos investimentos previstos nos primeiros três anos, ela pode ser retirada do contrato. Diferentemente da caducidade, que é um processo moroso e frequentemente judicializado, essa saída é acordada previamente.

Um dos desafios, no entanto, é que a caducidade não é vista como uma "ameaça crível" para os contratos de concessão, pois sua aplicação prática é rara e tende a se arrastar por anos. Ou seja, isso pode desincentivar o esforço de renegociação. A solução consensual, ao criar um mecanismo alternativo, tenta dar uma resposta mais rápida ao problema dos contratos que não performam - sejam quais forem as razões para o desempenho abaixo do esperado.

Para o setor privado, a solução consensual é vista como um avanço no ambiente de concessões, pois oferece uma alternativa de alto nível para discutir problemas e encontrar saídas. Executivos ressaltam que a repactuação permite antecipar obras, gerar empregos e renda, o que é um grande benefício para o interesse público - fato que tende a não ocorrer em concessões judicializadas. 

Outro ponto de destaque é o envolvimento da própria concessionária na elaboração dos estudos de viabilidade (EVTEA) para o novo contrato. Isso é considerado um "divisor de águas" porque a empresa conhece profundamente o ativo, garantindo a solidez do estudo e a atratividade do contrato para outros players do mercado que venham a participar de um eventual novo processo competitivo, incluindo a própria empresa que já vinha operando a concessão originalmente.

O processo competitivo, no entanto, ainda precisa ser aprimorado, especialmente no que tange à assimetria de informações. Enquanto a concessionária incumbente (que já está no ativo) conhece os detalhes e riscos do passado, um novo entrante, mesmo com um data room completo, terá um nível de desinformação que pode ser precificado de forma conservadora e desvantajosa. 

Isso pode explicar por que processos de repactuação com leilão competitivo têm gerado baixa adesão de terceiros até o momento. 

Governança e desafios do futuro

A SecexConsenso tem uma governança robusta, com a participação de múltiplos órgãos e com a decisão final dos gestores, e não do TCU, que atua como interveniente. Essa abordagem reduz o receio do gestor público em tomar decisões difíceis, pois ele "não está sozinho".

Para garantir a continuidade e o aprimoramento do processo, é preciso avançar em transparência e monitoramento. Neste sentido, o Tribunal tem publicado resumos das controvérsias e permitido que outros atores contribuam. O monitoramento é essencial para garantir que os investimentos previstos nos acordos sejam de fato materializados, validando o esforço de todos os envolvidos.

Até aqui, a experiência tem gerado aprendizados que estão sendo aplicados para melhorar os contratos mais antigos. A ANTT, por exemplo, criou a Compor (Comissão de Solução Consensual), um mecanismo interno para resolver problemas de menor monta e realizar arbitragens em menos tempo, demonstrando que "a prática está se espalhando" para outros órgãos.